Mijn gemeente wil extra kapitaal aantrekken om de uitvoering van een project te realiseren. Ten behoeve van een efficiënte financiële afwikkeling wil de gemeente hierbij tevens geadviseerd worden door een bank. In hoeverre moet een gemeente bancaire diensten, zowel in het algemeen als bij het aangaan van leningen specifiek aanbesteden onder Richtlijn 2014/24?
Antwoord in het kort
Bancaire leningen hoeven onder de aanbestedingsrichtlijn 2014/24 niet te worden aanbesteed. Dit is verduidelijkt ten opzichte van het voormalige regime in Richtlijn 2004/18. In artikel 10 onderdeel f van Richtlijn 2014/24 wordt expliciet bepaald dat leningen niet onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. Bancaire dienstverlening, niet zijnde leningen, wordt daarentegen niet expliciet uitgesloten van het aanbestedingsregime onder deze richtlijn. Bij bancaire dienstverlening dient derhalve rekening gehouden te worden met mogelijke aanbestedingsverplichtingen.
De nadere uitwerking van deze praktijkvraag wordt opgesplitst in twee delen. In deze praktijkvraag worden de wijzigingen in het huidige regime ten opzichte van het voormalige regime voor financiële diensten en bancaire diensten uitgediept. In deze praktijkvraag worden de aanbestedingsrechtelijke mogelijkheden voor specifiek en verplicht af te nemen bancaire diensten, zoals schatkistbankieren en dienstverlening met betrekking tot betaalrekeningen, geanalyseerd.
Overigens, bij het aangaan van leningen en bij het financieren van projecten via die leningen, dient wel altijd rekening gehouden te worden met mogelijk andere toepasselijke Europese regels betreffende de interne markt. Bijvoorbeeld met staatssteun, mededinging of vrij verkeer van kapitaal. Voor meer informatie daarover kunt u de betreffende dossiers op de website van Europa Decentraal raadplegen. Mocht u toch nog vragen hebben, kunt u uw vraag in de helpdesk stellen.
Bancaire leningen en bancaire diensten
Artikel 10 sub f Richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.24 onderdeel i Aanbestedingswet 2012) stelt dat leningen zijn uitgesloten van het Europese aanbestedingsregime. In rechtsoverweging 26 wordt dit verduidelijkt. Er staat dat ‘leningen, ongeacht of de leningen al dan niet in verband staan met de uitgifte van andere effecten of andere financiële instrumenten, of andere verrichtingen in verband hiermee, buiten het toepassingsgebied van de richtlijn moeten blijven’.
Artikel 10 sub e en rechtsoverweging 26 van Richtlijn 2014/24 geven een uitsluitingsbepaling van het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijn voor bepaalde financiële diensten (namelijk: betreffende de uitgifte, aankoop, verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten). Ook door centrale banken verleende diensten en activiteiten worden uitgesloten. Er wordt een expliciete koppeling gelegd met het financiële instrumentarium als bedoeld in andere Europese wetgeving, zoals Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten en het kader van de Europese faciliteit voor financiële stabiliteit (EFSF) en het Europees stabiliteitsmechanisme (ESM). Het EFSF en ESM zijn financiële noodfondsen naar aanleiding van de crisis en dit wordt op lidstaatniveau verder ingevuld.
Wijzigingen ten opzichte van Richtlijn 2004/18
Onder de voormalige aanbestedingsrichtlijn 2004/18 was geen expliciete uitzondering voor bancaire diensten, evenals een voor bancaire leningen voor decentrale overheden uitzondering opgenomen. Voorheen was er wel een specifieke uitsluiting voor bepaalde financiële diensten en voor financiële diensten verleend door centrale banken. In artikel 16 sub d van Richtlijn 2004/18 was opgenomen dat het bij financiële diensten onder meer ging om ‘verrichtingen om de aanbestedende diensten van geld of kapitaal te voorzien’. Bancaire leningen vielen daarmee onder het begrip financiële diensten en waren uitgesloten van het toepassingsgebied van aanbestedingsrichtlijn 2004/18.
Daarnaast werd voorheen – ook door de Nederlandse beleidsverantwoordelijke ministeries – over het algemeen aangenomen dat dit artikel door de Europese Commissie analoog op diensten van huisbankiers (bijvoorbeeld de BNG) werd toegepast. Er bestond dus, hoewel het bij diverse bancaire diensten die gemeenten afnemen niet altijd om diensten van centrale banken gaat, een soort ‘Brussels gedoogbeleid’ ten aanzien van het aannemen van een uitsluiting op de aanbestedingsverplichting bij het afnemen van diensten van huisbankiers.
Opheffing gedoogbeleid
Dit ‘Brussels gedoogbeleid’ is onder aanbestedingsrichtlijn 2014/24 (en dus de Aanbestedingswet 2012) niet langer mogelijk, omdat momenteel alleen expliciet (bancaire) leningen in artikel 10 sub f zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de richtlijn. In artikel 10 sub e Richtlijn 2014/24 staat niet langer een kapstokbepaling voor financiële diensten in het algemeen. Dit brengt met zich mee dat bancaire diensten die bijvoorbeeld gemeenten verwerven (zoals in dit praktijkvoorbeeld bancair advies), met inachtname van het reguliere aanbestedingsregime voor diensten in Richtlijn 2014/24 moeten worden aanbesteed, voor zover het niet betreft financiële diensten in de zin van artikel 10 sub e van Richtlijn 2014/24.
Financiële producten, financiële diensten en bancaire diensten
De Common Procurement Vocabulary (CPV) is een uniform classificatiesysteem voor overheidsopdrachten. Het stelt aanbestedende en inschrijvende diensten in staat bij een aanbesteding alle mogelijke producten, werken en diensten te identificeren door middel van een cijfercode. Bankdiensten ‘66110000-4’ zou een mogelijke CPV-code met betrekking tot bancaire leningen en diensten kunnen zijn. In de CPV-systematiek is dit echter niet verder gespecificeerd of uitgewerkt.
Daarnaast zijn er in Richtlijn 2014/24 en de Aanbestedingswet 2012 verwijzingen opgenomen naar de definities van financiële producten en diensten in Richtlijn 2004/39/EG en de Wet op het financieel toezicht (Wft). In artikel 1.1 van de Wft wordt een opsomming gemaakt van datgene wat onder een financieel instrument, product of dienst kan worden geschaard.
Gemengde opdracht
Er kan bij opdrachten voor bancaire diensten en/of bancaire producten tevens sprake zijn van een gemengde opdracht. Er is sprake van gemengde opdrachten wanneer een opdracht elementen bevat die binnen de toepassingssfeer van meer dan één soort opdrachtenregime vallen. Bijvoorbeeld een opdracht voor de aanschaf van een product als een bancaire lening en een daaraan gelieerde opdracht voor bijvoorbeeld bancaire diensten als adviesdiensten. Hierbij zal dan voor de toepassing van het aanbestedingsregime moeten worden gekeken naar het ‘hoofdvoorwerp van de opdracht’, dat onder andere kan worden ingevuld op basis van het deel met de hoogste geldelijke waarde.
Overige uitzonderingsmogelijkheden voor bancaire diensten
Naast de nieuwe uitzondering voor leningen, zijn er in het aanbestedingsrecht mogelijk andere opties om bepaalde bancaire diensten uit te zonderen dan wel verlicht aan te besteden. In deze praktijkvraag, het vervolg op bovenstaande praktijkvraag, wordt hierop ingegaan.
Meer informatie
Richtlijn 2004/39, Europese Commissie
Wet op het financieel toezicht onderscheid tussen financieel instrument en financieel product
Werk, levering, dienst, Kenniscentrum Europa Decentraal
Drempelbedragen, Kenniscentrum Europa Decentraal
Samenloop opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Uitgesloten en voorbehouden opdrachten, Kenniscentrum Europa Decentraal
Revolverende fondsen – leningen, Kenniscentrum Europa Decentraal