Zaak
HvJ EU, 17 maart 2011. Strong Segurança SA tegen Município de Sintra Zaak C-95/10.
In deze zaak wordt aan het Hof gevraagd in hoeverre de verplichtingen uit richtlijn 2004/18 van toepassing zijn op IIB-diensten. Gemeente Sintra maakte een internationale aanbesteding bekend voor de aankoop voor bewakings- en beveiligingsdiensten. Hiervoor werd een minimale financiële draagkracht gesteld.In deze zaak wordt aan het Hof gevraagd in hoeverre de verplichtingen uit richtlijn 2004/18 van toepassing zijn op IIB-diensten.
De diensten vielen onder de IIB-diensten. Segurança diende een offerte in en verklaarde dat Trivalor aansprakelijk was voor de nakoming van de verplichtingen. Tirivalor had de aandelen van Segurança.
Aanvankelijk kreeg Segurança de opdracht. Een concurrent tekende bezwaar aan. Segurança kon zich niet beroepen op de economische en financiële draagkracht van een derde vennootschap zoals Trivalor.
Vervolgens gunde Sintra de opdracht aan de concurrent. Sintra zou deze verwijzing naar de financiële draagkracht op grond van art. 47 van de richtlijn moeten accepteren als een opdracht die valt onder de Europese aanbestedingsregels. In casu betrof het echter IIB-diensten. De verwijzende rechter wijst erop dat een zuivere uitleg van art. 47 tot de conclusie zou leiden dat deze bepaling alleen van toepassing is op opdrachten voor IIA-diensten. De verwijzende rechter stelt de vraag aan het Hof.
Hof
Volgens het Hof voorziet art. 20 van de richtlijn in een nagenoeg volledige toepassing van de richtlijn op opdrachten die vallen onder IIA-diensten. Voor IIB-diensten is dit anders. Art. 21 verwijst namelijk alleen naar art. 23 en 35, zodat de enige verplichtingen voor opdrachten die vallen onder IIB-diensten zijn:
– De verplichtingen met betrekking tot de technische specificaties en;
– De verplichting de Commissie in kennis te stellen van de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten.
Grensoverschrijdend belang
Richtlijn 2004/18 schept voor lidstaten niet direct de verplichting om art. 47 lid 2 toe te passen op IIB-diensten. Volgens het Hof is de Uniewetgever uitgegaan van het vermoeden dat IIB-diensten in beginsel onvoldoende grensoverschrijdend belang hebben. Als dit er wel is, moeten de beginselen van transparantie en gelijke behandeling geëerbiedigd worden (art. 49 en 56 VWEU). Dan moet wel onderzocht worden of een verplichting zoals neergelegd in art. 47 lid 2 kan voortvloeien uit de toepassing van de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling.
Het feit dat een ondernemer zich niet kan beroepen op de economische en financiële draagkracht van andere lichamen, houdt geen verband met de transparantie van het gunningproces. Ook het beginsel van gelijke behandeling kan niet tot gevolg hebben dat een verplichting zoals neergelegd in art. 47 lid 2 wordt opgelegd bij de toewijzing van opdrachten voor IIB-diensten. De algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling leggen dus aanbestedende diensten geen verplichting op zoals vermeld in art. 47 als het gaat om IIB-diensten. 1
An Post
Het Hof volgt hier de zaak An Post uit 2009. Het Hof oordeelde in An Post expliciet dat bij IIB-diensten uit richtlijn 2004/18 het vermoeden steeds geldt dat er geen sprake is van een grensoverschrijdend belang. Pas wanneer het duidelijk is dat bij deze diensten concrete interesse is vanuit een andere lidstaat, moet de aanbestedende dienst de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht nemen.