« Serie Oekraïne FAQs
FAQs Aanbestedingen en contracten met Russische gasleveranciers
Met het vijfde sanctiepakket van de EU werd duidelijk dat er een verbod is gekomen op deelname van Russische onderdanen en entiteiten aan overheidsopdrachten in de EU. Op de webpagina Sanctiepakket Rusland zet het ministerie van Economische Zaken en Klimaat uiteen wat de gevolgen van het sanctiepakket zijn voor overheidsaanbestedingen. Op de website van PIANOo staan enkele veelvoorkomende vragen over nieuwe aanbestedingen en lopende contracten met Russische bedrijven.
Hebt u nog een vraag? Stel deze dan via onze helpdesk.
Hoe kan een decentrale overheid het lopende contract voor energie met een Russische leverancier, dat via de Europese aanbestedingsregels tot stand is gekomen, tussentijds beëindigen?
Vanwege het vijfde sanctiepakket waren decentrale overheden verplicht om voor 10 oktober 2022 al hun contracten met Russische leveranciers te verbreken. Op verzoek wordt voor aanbestedende diensten met een contract met SEFE Energy (voorheen Gazprom) ontheffing verleend tot 31 maart 2023. Hier kunt u meer over lezen in dit nieuwsbericht.
Alle decentrale overheden kunnen hun contract met Russische leveranciers eenzijdig opzeggen.
Welke contracten vallen niet onder het sanctiepakket?
Het sanctiepakket geldt voor (nieuwe) aanbestedingen en lopende contracten van overheidsopdrachten boven de Europese drempelbedragen. De sancties gelden niet voor nationale aanbestedingen en contracten. Dat betekent dat de volgende contracten zijn uitgesloten:
– Enkelvoudige onderhandse procedure;
– Meervoudige onderhandse procedure;
– Nationale openbare procedure;
– Nationale niet-openbare procedure;
– Open house-model (omdat het hier niet gaat om een overheidsopdracht).
Kan ik voor mijn (gas)contract ontheffing aanvragen?
Op grond van artikel 5 duodecies Verordening 833/2014 (ingevoegd met het vijfde sanctiepakket van 8 april) moeten bestaande contracten met Russische entiteiten worden beëindigd. Hiervan kan worden afgeweken als er een ontheffing wordt verleend door de bevoegde autoriteit. In verschillende Kamerbrieven werd duidelijk gemaakt door minister Jetten van Klimaat en Energie dat er op verzoek een ontheffing tot 31 maart 2023 wordt verleend voor partijen met contracten met SEFE Energy Ltd (voorheen Gazprom).
Er kan een aanvraag voor ontheffing worden gedaan bij het RVO-loket. De criteria voor ontheffing heeft het ministerie van EZK door middel van een beleidsregel gepubliceerd.
Bestaat er prijscompensatie voor de hogere kosten van een nieuw gascontract dat afgesloten moet worden na ontbinding van de Russische energieleverancier?
Er is op dit moment geen concreet voornemen hiervoor. Wel is duidelijk dat de roep om compensatie groot is, zeker sinds de aankondiging van de mogelijkheid tot ontheffing voor gascontracten SEFE Energy tot 31 maart 2023. Het Ministerie van EZK is hierover met diverse partijen in gesprek.
Hoe kunnen we Russische leveranciers bij een nieuwe aanbesteding weren van deelname?
Het sanctiepakket schrijft voor dat lopende contracten met Russische partijen moesten worden beëindigd voor oktober 2022 en dat er geen nieuwe overheidsopdrachten mogen worden gegund aan Russische partijen. Hieruit kan worden opgemaakt dat Russische partijen mogen worden geweerd bij een nieuwe aanbesteding. De aanbestedende dienst geeft dan in aanbestedingstukken bij de uitsluitingsgronden aan dat ondernemers die onder het sanctiepakket vallen niet mogen deelnemen aan de overheidsopdracht en inschrijvingen waarbij een Russische partij met meer dan 10% van de waarde van opdracht deelneemt als onderaannemer of leverancier niet kunnen winnen. U kunt als aanbestedende dienst zo nodig extra informatie opvragen bij de ondernemer of de Kamer van Koophandel bij twijfel over de inschrijving.
Hoe weten we of we te maken hebben met een Russische leverancier, een Russische dochterneming of een leverancier met (indirecte) banden met Rusland?
Het is aan de aanbestedende dienst zelf om te controleren of er in enige zin sprake is van een Russische onderneming. Hiervoor kunnen de volgende punten worden langsgelopen:
– Bij een persoon: heeft deze persoon de Russische nationaliteit?
– Is de (rechts)persoon gevestigd in Rusland?
– Is de (rechts)persoon (ook wanneer in Nederland of een ander land dan Rusland gevestigd) voor meer dan 50% eigendom van een persoon of rechtspersoon zoals genoemd hierboven?
– Handelt de (rechts)persoon in belang van of op aanwijzing van een (rechts)persoon zoals genoemd hierboven?
Om te beoordelen of het indirect gaat om een Russische onderneming kunnen de volgende stappen worden langsgelopen:
1. Stel vast of er sprake is van eigendom (minimaal meer dan 50%) door een Russische (rechts)persoon.
2. Is er geen sprake van eigendom, stel dan vast of er wel sprake is van zeggenschap (zeggenschap kan in de vorm van contractuele afspraken of in de vorm van andere feitelijke invloed aanwezig zijn).
3. Ga in contracten met niet-Russische entiteiten na of er sprake is van onderaannemers en leveranciers die voldoen aan voorwaarde 1 en 2, mits de waarde van deze partijen meer dan 10% is van het totale contract.
4. Is er sprake van eigendom of zeggenschap? Check dan of uw lopende contracten en aanbestedingen onder een uitzondering vallen en dus ontheffing kunt aanvragen. Hiervoor is EZK nog een duidelijk kader aan het opstellen.
Wat is de bewijslast om te controleren of het gaat om een Russische partij?
Om dit vast te stellen kan een aanbestedende dienst, indien nodig, bij de onderneming opvragen hoe de eigendomsstructuur, dan wel controle is geregeld. In veel gevallen zal niet meteen duidelijk zijn met wie er zaken wordt gedaan. Om u ervan te verzekeren dat er geen sprake is van enige Russische betrokkenheid bij de uitvoering van de overeenkomst kunt u als aanbestedende dienst een verklaring vragen van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer moet die verklaring naar waarheid invullen (vergelijkbaar met het UAV). U kunt meer lezen over de verklaring op de website van PIANOo.
Worden alle kosten vergoed als we nu het contract met een Russische leverancier ontbinden? Ook als later wordt besloten om dit bedrijf op de ontheffingen- of uitzonderingenlijst te zetten?
Aanbestedende diensten zijn beschermd tegen boetes, schadeclaims en schadevergoedingen als ze de opdrachten en overeenkomsten boven de Europese drempel op grond van Verordening 833/2014 beëindigen of aanpassen. Er zal dus geen boete volgen op het ontbinden van het contract, mits de ontbinding uitdrukkelijk wordt verbonden aan de nakoming van de EU sancties. De praktische toepassing hiervan is te vinden in het contractenrecht.
Kunnen we partijen uitsluiten als we de aanbestedingsprocedure al zijn gestart?
Als een aanbestedende dienst bepaalde inschrijvers wil uitsluiten, kan die ervoor kiezen om de selectiecriteria te wijzigen. Bij een dergelijke wijziging kan er normaal gesproken sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de (oorspronkelijke voorwaarden van de) opdracht in de zin van artikel 72 Richtlijn 2014/24. Aanbestedende diensten moeten bij wezenlijke wijzigingen die voor de uiterste termijn van inschrijving of de uiterste termijn van indiening van het verzoek tot deelneming zijn gedaan een nieuwe termijn stellen door middel van een rectificatie. Wezenlijke wijzigingen na de uiterste termijn van inschrijving of indiening, leiden tot de verplichting om te heraanbesteden.
Door sanctiepakket kunnen er nu überhaupt geen contracten meer met Russische partijen worden gesloten. Zij kunnen geen opdrachten meer gegund krijgen en een lopende aanbestedingsprocedure mag niet meer worden voortgezet. Dit blijkt uit artikel 5 duodecies Verordening 833/2014. Daardoor is het nu ook mogelijk om Russische partijen waar in het sanctiepakket op wordt gedoeld uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, zonder dat dit wordt gezien als een wezenlijke wijziging. Aanbestedende diensten moeten in de stukken verwijzen naar het sanctiepakket en aangeven dat de Russische partijen op grond van artikel 5 duodecies niet (meer) mogen meedingen naar de aanbesteding.
Kunnen wij onze aanbesteding intrekken nu we al middenin de aanbesteding zitten?
Aanbestedende diensten zijn op grond van het beginsel van contractsvrijheid niet verplicht om een opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen. Het staat het hen vrij om een aanbestedingsprocedure in te trekken. Echter moeten aanbestedende diensten een beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure motiveren en deze motivering meedelen aan de inschrijvers. Het kan verstandig zijn om aan te sluiten bij in de jurisprudentie genoemde redenen voor intrekking wanneer hierover onzekerheid bestaat. Het kan zijn dat de economische context of de feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd. Het kan daarnaast zijn dat de behoefte van de aanbestedende dienst is veranderd.
In de huidige omstandigheden bestaat er vanwege de sancties van 8 april 2022 een verbod op het gunnen van opdrachten aan Russische entiteiten. Aangezien het onmogelijk is om te gunnen aan een Russische partij is dit een reden om de aanbesteding in te trekken omdat verdere deelname van de inschrijver niet tot gunning kan leiden. Dit moet dan ook zo snel mogelijk gebeuren in verband met de precontractuele goede trouw. Het kan disproportioneel zijn om lang na de komst van de sancties de aanbestedingsprocedure in te trekken zonder de kosten van de Russische inschrijver te vergoeden.
Het intrekken van de aanbestedingsprocedure wordt gezien als een beslissing waartegen inschrijvers in bezwaar moeten kunnen bij de rechter. Het gaat hierbij om een voorlopige gunningsbeslissing. In dat kader geldt ook hier een opschortende termijn (de zogenoemde Alcatel-termijn) van twintig kalenderdagen.
